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我国房地产抵押法律制度中的司法制度

随着我国经济的发展，房地产抵押业务越来越多。无论是还是个人，都

越来越多的采用房地产抵押的方式向银行贷款。

　通过房地产抵押， 和消费者可以解决资金短缺问题， 还可以在新的领域扩展金融业务。

　房地产抵押贷款是房地产信贷业务的主要形式， 在贷款业务中占据了重要地位。

　但是，房地产抵押过程中存在很多问题，除了或个人不按法定程序办理抵押登记手续、 金融机构审查不严、评估机构超值评估等因素外， 房地产抵押还存在着法律制度方面的问题。

　我国当前消费者商品房所有权与贷款抵押权产生冲突， 现行的房地产登记制度明确了所登记权利的形式关系， 但是没有明确权利之间的实体关系。

　这一制度性的缺陷为房地产抵押带来负面影响， 不利于房地产抵押的良性发展。

　本文概述了我国现行的房地产抵押法律制度， 分析了我国房地产抵押制度的缺陷， 并为健全我国房地产抵押制度提出了有益的建议。

一、我国现行的房地产抵押法律制度

( 一 ) 房地产抵押的概念

抵押制度起源于罗马法中的担保制度，它经历了从信托到抵押的发展过

程。抵押制度己成为现代各国法律制度中必不可少的内容。

　但是关于抵押的定义，学者间还有争议。

　有的学者认为， 抵押是抵押人在不转移财产占有权， 而以财产作为自己或他人的债务担保。

　当债务人没有按照约定偿还债务时， 债务权人有权以抵押物折价清偿受抵押担保的债权。

我国《城市房地产管理法》与《担保法》对抵押和房地产抵押做了以下定义 : 所谓房地产抵押是指债务人或第三人将其所有或经营管理的合法的房地产

以不转移占有的方式向债权提供债务履行担保， 设定不动产抵押权的行为。

　当债务人逾期不履行债务时， 债权人享有以该房地产折价或者以拍卖、 变卖该房地产的价款优先受偿的权利。

( 二 ) 房地产抵押的分类

按照房产和房产区别对待，可以将房地产抵押分为上地使用权抵押和房屋抵押。关于上地使用权抵押，我国的房地产开发用地限于国有上地使用权，而上地使用权抵押只限于国有上地使用权。我国《房地产管理法》规定，以划归

方式获得上地使用权转让房地产时， 受让方应该办理上地使用权出让手续， 并按照国家相关规定缴纳上地使用权出让金。因此，划拨上地使用权不能单独抵押。

关于房屋抵押，房屋抵押在严格意义上指债务人或第三人以自己所有或经营管理

的房屋为抵押作清偿债务的担保。

　在房屋抵押中， 根据房屋的物理形态， 一般将房屋划分为己建房屋和在建房屋。

　虽然房产是一项典型的不动产， 房屋所用人应该通过登记公示其物权，并领取房屋产权证书，也就是人们所说的所有权凭证。

然而在实践中，我们很难保证所有己建房屋都能在完工时领取到房屋产权证明。那么在房地产抵押中， 那些己建却没有领取合法产权的房屋与那些正在建设中的房屋是否能够进行房地产抵押，这自然是法律没有解决的问题。

按房地产抵押用途分类。根据房地产不同的用途，我们可以将房地产抵押分为用于房地产开发建设筹资的房地产贷款抵押、 用于商品房购置的商品房贷款抵押、职工住房贷款抵押， 以及一些用于商业信用、 合同担保等的一般贷款抵押。

按照设定抵押的房地产所有权状态分类。根据房地产所有权状态，一般将房地产抵押分为完整产权抵押、房地产期权抵押与有限产权房地产期权抵

押。完全产权抵押即客户抵押财产为己取得的法定产权的房产， 或者为现购的己建并符合销售条件但未领产权证的商品房。

　房地产期权抵押是以房地产在建的房地产期权抵押或者以当事人预购商品房的期权抵押。

　有限产权房地产抵押包括划拨上地房地产、 以成本价购买的公有住房以及部分产权房。

　但是这些房地产抵押人在设押时必须受原有约定或法则的限制。

按照抵押房地产所有权是否转移分类。按照抵押房地产所有权是否转

移，一般可以把房地产抵押分为房地产抵押和房地产按揭。

　房地产抵押指以房地产抵押，在抵押过程中，既不转移所有权，也不转移占有。而房地产按揭以不转

移占有方式将自己所有购房的权利转移至按揭权人， 以此为购房贷款做担保， 而按揭人应该在按揭期内分期偿还本息。

　按揭权人在抵押中并不占有按揭标地房产的所有权，而只是占管其物业地契文件， 等按揭人清偿贷款后， 按揭权人则将地契文件还给按揭人。

　近年来，按揭这种方式在房地产抵押中大量运用， 但是法律

却没有给出一个明确的规定与解释。

　( 三 ) 房地产抵押的法律特征

房地产抵押作为担保法律制度中典型的物的担保，它不仅具有一般抵押法律特征和基本特点，它还具有自己独特的法律特点。

房地产抵押权的标的物，即房地产抵押法律中抵押财产是房地产及具

有房地产权物质的期权， 并以完善产权证明的房地产作为抵押财产设定抵押。

　 然

而在房建工程或预售商品房设定抵押贷款时，抵押贷款在法律上是什么性质呢 ? 关于这一点，法律并没有明确的规定。各个学者的观点也存在或大或小的差异。

有学者认为，抵押物既是指房地产开发商在建的房地产期权， 又是当事人预购商品房期权。也有学者认为， 抵押物是期待性利益。

　他们解释说期待性利益是非现实存在的，期待性利益主要得益于将来取得的利益，预售房具有一定的变价性，

但在实质上等同于房屋抵押。

　还有学者认为， 次抵押物为预售商品房说。

　他们认为，预售商品房作为特殊的财产所有权形态， 在用作抵押与按揭的范围内。

　综合各家说法，一般认为只要具有房地产期权性质， 并符合变价性， 就可以设定为抵押或者按揭。

根据我国的国情，在房地产抵押贷款中，只能将国有上地使用权作为

抵押权标的设定抵押， 而不能把上地所有权作为抵押权标的设定抵押。

　这是因为我国宪法、上地管理法、 担保法以及相关法律规定， 国有上地使用权可以依法出

租、出让、抵押、转让。但是上地所有权归国家和集体所有。宪法明确规定，任

何组织与个人不得侵占、买卖或非法转让上地。如果允许上地所有权可以抵押，

那么我国的上地公有制制度将受到威胁。 因此，在房地产抵押中， 只能抵押国有

上地使用权。

在房地产抵押中，房屋与上地具有不可分性，这一特性主要表现在以

下几个方面 :(1) 用合法的国有上地上的房屋抵押的房地产， 该房地产所占范围内

的国有上地使用权需同时抵押。

　(2) 以出让方式抵押国有上地使用权的，该国有上地上的房屋应该同行抵押。

　(3) 不得单独抵押乡镇村的上地使用权。

　(4) 实行抵押权之后，上地上新建房屋不属于抵押物， 。但是当需要拍卖抵押的房地产时，可以将上地上新增的房屋与抵押物一起拍卖， 但是抵押权人无权优先受偿新增物的拍卖所得。

我国房地产抵押中存在法定抵押条款。虽然我国的上地实行上地公有

制，上地所有权不能抵押， 但是在实践中却实行房随地走， 地随房走等双向原则。这是政策、法律下的产物，是中国所特有的经济制度。

二、我国房地产抵押制度的缺陷与完善

随着经济的发展与人民法律意识的增强，公民越来越重视法律在经济生活中的重要作用。《担保法》虽然在我国法律制度中占据重要地位，但是，担保法本身有很多需要完善的地方。目前我国的房地产抵押制度还存在很大的问题，

一方面它不能解决抵押合同的登记、 抵押人自由处分抵押财产等问题， 另一方面，担保法法律制度与理论自相矛盾， 如抵押合同的成立问题。

　我国经济的高速发展急需完善的法律法规， 因此，我国必须积极吸收国外有益的经验， 并结合本国国

情，加快完善我国房地产抵押制度与担保法律制度。

　( 一 ) 房地产抵押合同的成立与生效

房地产抵押合同指债务人或者第三人与债权人达成的以合法房地产不转移占有的方式向债权人提供债务履行担保， 设立、变更或终止房地产抵押权的协议。一般情况下，只要当事人意思表示一致，那么合同就成立。我国合同法也规

定了，承诺生效时合同生效。

　房地产抵押合同也是这样， 只要债务人或者第三人与债权的特定房地产设置抵押意思一致， 那么该抵押合同就成立了。

　但是根据法律规定，房地产抵押合同的成立并不等于生效， 必须还得具备法律规定的生效条件。一般而言，房地产抵押合同若具备了生效条件则抵押合同成立， 并在当事人之间发生权利关系。

　但是作为债权合同， 其成立与生效应以合同当事人的意愿为

依据。房地产主管部门的抵押贷款登记行为不构成抵押合同生效的必要条件。

　因此，我国《担保法》应修改第 41 条，并明确规定抵押合同以当事人意思表示一致生效。

( 二 ) 房地产抵押登记

我国法律规定房地产抵押登记是房地产抵押合同生效的必要条件。若房

地产没有进行抵押登记， 那么抵押合同不生效。

　此登记行为旨在确定和公示抵押

双方当事人设立的抵押行为， 并以登记时间确定抵押权的顺位次序。 政府部门应

该明确抵押登记的性质与作用， 把政府机关的登记行为从干预抵押合同的生效转

变为对抵押权的确认与物权公示的位置上， 应该树立为人民服务的观念， 认真踏

实工作，为人民办实事。同时，政府还应该建立登记过错赔偿制度。如果登记机

关因为自身过错给当事人造成经济损失，那么应该赔偿当事人的损失。

( 三 ) 房地产抵押权的功能

随着经济全球化和国际一体化的发展，抵押权独立的呼声越来越高，现代抵押权正由传统的保全抵押向融资和投资抵押发展。我国顺应国际发展趋势，

逐渐改变抵押权不能单独转让的制度， 有条件的实行抵押权证券化与独立化。

　房地产抵押设立时应该由登记机关颁发抵押权证书， 建立抵押权证书制度， 赋予抵押权证书法律意义，提高抵押权发展保全与融资的功能。

( 四 ) 抵押财产的自由处分

我国《担保法》规定，抵押人没有自由处分抵押财产的权利。但是从理

论上来讲，抵押人是抵押财产的所有人， 依法享有所有权， 具有自由处置抵押财产的权利。因此，《担保法》的规定限制了抵押人发挥抵押财产的价值。此外，房地产具有价值稳定的特点，抵押人可以在其认为价格合理的情况下转让房地

产，只要这种行为不损害抵押权人的合法权益。结语 : 我国必须不断建立健全房地产抵押法律制度， 为房地产产权流转营造良好的氛围， 促进房地产产权流转市场交易的公平、 公正、有序，保障消费者的权益， 实现房地产市场的可持续发展。

出师表

两汉：诸葛亮

先帝创业未半而中道崩殂， 今天下三分， 益州疲弊， 此诚危急存亡之秋也。然侍卫之臣不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇，欲报之于陛下也。诚宜开张圣听，以光

先帝遗德，恢弘志士之气，不宜妄自菲薄，引喻失义，以塞忠谏之路也。

宫中府中，俱为一体；陟罚臧否，不宜异同。若有作奸犯科及为忠善者，宜付有司论其刑赏，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使内外异法也。

侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等，此皆良实，志虑忠纯，是以先帝简拔以遗陛下：愚以为宫中之事，事无大小，悉以咨之，然后施行，必能裨补阙漏，有所广益。

将军向宠，性行淑均，晓畅军事，试用于昔日，先帝称之曰愚以为营中之事，悉以咨之，必能使行阵和睦，优劣得所。



“能 ”，是以众议举宠为督：

亲贤臣， 远小人， 此先汉所以兴隆也； 亲小人， 远贤臣， 此后汉所以倾颓也。

　先帝在时，每与臣论此事， 未尝不叹息痛恨于桓、 灵也。

　侍中、尚书、 长史、 参军，此悉贞良死节之臣，

愿陛下亲之、信之，则汉室之隆，可计日而待也 。

臣本布衣，躬耕于南阳，苟全性命于乱世，不求闻达于诸侯。先帝不以臣卑鄙，猥自枉屈，三顾臣于草庐之中，咨臣以当世之事，由是感激，遂许先帝以驱驰。后值倾覆，受任于败军之际，奉命于危难之间，尔来二十有一年矣。

先帝知臣谨慎，故临崩寄臣以大事也。受命以来，夙夜忧叹，恐托付不效，以伤先帝之明；故五月渡泸，深入不毛。今南方已定，兵甲已足，当奖率三军，北定中原，庶竭驽钝，攘除奸凶，兴复汉室，还于旧都。此臣所以报先帝而忠陛下之职分也。至于斟酌损益，进尽忠言，则攸之、祎、允之任也。

愿陛下托臣以讨贼兴复之效，不效，则治臣之罪，以告先帝之灵。若无兴德之言，则责

攸之、祎、允等之慢，以彰其咎；陛下亦宜自谋，以咨诹善道，察纳雅言，深追先帝遗诏。

臣不胜受恩感激。

今当远离，临表涕零，不知所言。